Se ha conocido a través de la ITSS que según un criterio de la DGTr (aún no publicado), las empresas que incumplan el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad (RDL 8/2020 disp.adic.6) deben reintegrar la totalidad de importe de las cuotas que, por aplicación de las diferentes exoneraciones vigentes en cada momento, hubiesen dejado de ingresar, al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento del mantenimiento del empleo.

Criterio DGTr

A través de la ITSS se ha conocido que DGTr va a publicar próximamente un criterio en el que se aclaran cuáles son las consecuencias del incumplimiento de la llamada clausula de salvaguarda del empleo establecida en el RDL 8/2020 disp.adic.6.
En particular, la cuestión que se resuelve es la de determinar si cuando no se respeta el compromiso de mantenimiento del empleo por parte de la empresa respecto a algunos de los trabajadores afectados por el ERTE, procede la devolución las cantidades correspondientes a la totalidad de los trabajadores.

Según la ITSS , de la respuesta que da criterio de la DGTr , basada en una interpretación literal de la norma, se desprende que la pérdida de los beneficios debe ser total, al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento del mantenimiento del empleo. El criterio de la DGTr que se basa en las siguientes razones de fondo:

1.  Carácter excepcional de la medida. Se trata de un conjunto de medidas excepcionales y extraordinarias como consecuencia de la situación derivada de la pandemia que conllevan unos compromisos u obligaciones de idéntica naturaleza con el objetivo principal de preservar el empleo.
2. No se trata de una sanción. Esto supone no deba aplicarse el criterio de proporcionalidad, que establece que la cuantía de la sanción debe ser la estrictamente necesaria para que aquella cumpla su finalidad de reproche. Por el contrario, la medida ha de ser proporcional al objetivo que se persigue y al contexto de excepcionalidad en la que se adopta. Es decir, el reintegro de las cotizaciones dejadas de ingresar por la empresa se vincula al compromiso de la empresa.
3. Objetivo de la medida. Se trata de garantizar el empleo de aquellos trabajadores respecto de los cuales ha sido necesario adoptar medidas temporales por la situación de crisis y que la empresa restablezca su situación previa o de partida, objetivo por el cual se ha tomado la decisión de exonerarla, en todo o en parte, de sus obligaciones de ingreso. Considera la DGTr que el reintegro sólo respecto de las personas trabajadoras que fuesen despedidas no se corresponde con el objetivo perseguido y además provocaría el despido de aquéllas por razón de una menor o mayor cuantía del reintegro.

Por todo ello, se concluye que, tanto aplicando la literalidad de lo establecido en la norma como por lo dispuesto en el espíritu y finalidad de la medida, parece que es claro que la voluntad del legislador ha sido vincular los beneficios en la cotización aplicables a los ERTES al objetivo de mantenimiento del empleo en la empresa beneficiaria.

Cláusula de salvaguarda

Ámbito de aplicación

Trabajadores afectados por ERTE por causa de fuerza mayor COVID-19. No se aplica a empresas en riesgo de concurso de acreedores

Duración

6 meses siguientes a la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el ERTE, aunque sea parcial

Incumplimiento

Causa	• Despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por el ERTE. • No se considera incumplimiento: – Despido disciplinario procedente. – Dimisión. – Muerte, jubilación o incapacidad permanente total absoluta o gran invalidez del trabajado. – Fin del llamamiento de trabajadores fijos-discontinuos, que no suponga un despido sino una interrupción del mismo. – Extinción del contrato temporal por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
Efectos	Reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar, con el recargo y los intereses de demora